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再论知识产权#X06

发布日期:2018-08-02 01:25:00 +0000

旧文重发系列

再论知识产权 #X06

之前看到布尔费墨老师的一篇《 美国政府封杀中兴:知识产权恶法制造的悲剧 》[1],观点赞同,但论据还有异议。

一)财产权

布老师的论证思路是,知识产权是无形的,因此是一种假的财产权,反而是对财产权的侵害。其次,知识产权严重损害了科技的创新。

先看第一点,布老师认为真正的财产权来自人对物的占有,必须是有形的物体。这在法律上,叫有体物。

首先,我们不承认任何天赋的权利,财产权也不例外。历史上关于财产权的论证由来已久,黑格尔财产权来自自由意志,人的意志延伸到物体,我认为一个东西是我的,所有人也都承认,那它就是我的了。马克思则认为财产权来自劳动。不管怎样,这都说明财产权是一个需要论证的东西,财产权绝对不是人类与生俱来的。

其次,布老师认为财产权不应该是立法所规定的,我们认为恰恰相反,没有立法就不可能有财产权。好比我在京沪都有房子,我在北京的时候,其实对上海是鞭长莫及的,有人侵占了,突然爆炸了,其实我都难以第一时间有效控制。一个人能全面控制的,大概只有自己的随身财物。即使是随身财物,如果你忘记了它的存在,它丢了你也不知道。当然科技的发展基本上能解决这一问题。

唐朝皇室为了防范边境来犯,设立节度使,总领军政,结果导致安史之乱,最后自己都无法节制藩镇。唐亡于藩镇。

保护财产是需要暴力的。有了刑法,有了警察。你离家万里,你家里的东西才仍然是你的。

最后,为什么无形的东西就不能算财产呢?电是不是财产呢?当年德国人为此争论了很久,发电厂本质上卖给你的是电势差。好比他把水运到山顶,再把水倒下来,他卖的不是水,而是水留下来时的力量。

财产权按属性一般分为两种,物权和债权。

物权是一个人和全世界的事,我的东西谁都不准碰。

而债权是两个人之间的事,你说到就得做到。

好比我花钱请了个老师给我上课,我钱付了,他要不要给我上课呢?这算不算财产呢?现在有个人把他绑起来不准他上课,或者冒充我听了他的课。我的财产是不是被侵犯了?

我给农民张三一笔钱,明年种出来的大豆卖给我。你说这里我的财产权是什么?是大豆吗?那大豆还没种出来呢,还不知道在哪儿呢。我的财产就是一个债权,一个要求农民给我大豆的权利。

这也是财产权啊。

二)科技创新

天龙八部里,少林寺一直担心自己的武功秘籍被偷,历代高僧原创,威力无比,版权所有。为了阻止契丹武士来偷,不惜酿成雁门关惨案,戒律也不守了。为了防止秘籍泄露,扣押天竺僧人数年,非法拘禁。最后武功秘籍,还是被萧远山、慕容博一拨又一拨的人偷看了,鸠摩智甚至练成七十二绝技。

奇怪的是,怕契丹人来偷,人人练习,南下灭宋。为什么少林寺不肯公开出版全套少林七十二绝技,大宋子民强身健体,全民体育呢?

少林寺的解释是,一是一般人练了可能走火入魔,二是落入奸人之手后果不堪设想,三是不要贪心,会几门绝技就够了。

江湖规矩,不能偷学别派武功。

试问在这种条件下,武学如何进步?我们发现最后的绝顶高手像虚竹、段誉,还是靠的误学别派武功,吸人内力。

举这个例子想说明什么呢?布老师说,科学的进步都是建立在前人的基础上的,知识产权让人无法利用前人的基础,所以知识产权不好,可是前人不愿意分享啊。

司马迁身残志坚,完成史记,多么伟大的作品啊,史家之绝唱,无韵之离骚,可是人家的态度呢?“藏之名山,传之其人”,知道的人越少越好。事了拂身去,深藏功与名。写作只是使命的召唤,也只和好朋友任安说说。最后也是他的孙子才将之公之于众。

我国知识产权法包括三个部分,著作权、专利权、商标权。其实三者是有很大不同的,如同市场细分。

专利权的本质是什么?是以垄断换取公开。这是一笔交易啊。

申请专利,一个必经程序就是公开。从此你几十年如一日研究出来的东西,全网可见。我以前也做过科研,一项基本功就是查专利,几百种化合物,所有的化学数据,全都有,让你免费看。代价就是允许人家垄断二十年。也不是终身垄断。而你只要不是为了销售,实验室随便用。只要你不卖,工厂里随便生产。

这个垄断时间很短,实际上能从中获利的也就四五年,而且法律还规定了强制许可制度。特殊时期可以强制你允许别人使用你的专利。

即便如此,也有人不愿意申请专利,宁愿一直保密。像可口可乐的配方。

三)著作商标

版权,著作权,其实是一个词。它和专利不同,不用申请,作品一诞生,就是你的了。

著作权的范围其实也很窄,比如,思想是不受著作权保护的。你的创意,灵感,甚至方法,统统不要钱,随便用。著作权只保护思想的特定表达。张教授发现赵云是女的,这不受保护。他写成论文《赵云是女的》,文中的写法才受保护。而这一知识本身,依然是免费的。

著作权包括两个部分,人身权和财产权。

人身权,就是不准冒名,不准篡改。其实在古代,没人稀罕这个。多少书挂在孔子、黄帝名下,假托圣人,只求传世,不求留名。

财产权,就是布老师比较关注的部分。复制、发行、一切借之赚钱的权利。这一权利也是有期限的,一般是五十年。

商标权的本质类似于姓名,好比李鬼冒充李逵,借你的名字发财,败坏你的名声。经济学上讲,品牌的价值还是很大的,保护商标与科技发展也无关,除了冒用者以外,似乎也伤不到其他人。能不能算一种财产其实真不好说。

它也有限制,比如一个品牌做的太好,这个商标可能就会消灭。阿司匹林,本来是个商标,现在反而变成了通用名,所用公司生产的都可以用这个名字。还有比如一个管家公司用宝马的商标,也不会侵权。因为傻子也不会以为这是BMW开的。

四)大义

知识产权真的不像是恶法。专利权是拿垄断跟你换的公开,谈好了价钱的。著作权也是笔耕不辍,写文章累得吐血。商标权也是爱惜羽毛,名和利可是相提并论的。

问题一定出在哪里。知识产权绝对是财产,但是我说过,财产权不是天赋的。法律不该保护它,一定有另外的理由。

恶法良法,是个吵了几千年的问题。概括来说,有两个标准。正义和效益。奥派认为,正义就是效益。

我认为财产权并非从来就有的,当我们发现私有制可以极大刺激经济的繁荣的时候,我们就赋予人民财产权,并称其神圣不可侵犯。而知识产权的问题,也恰恰在这里。经过综合考量,它弊大于利。

专利权最大的问题,是政府的干预。专利是要向政府申请的,每个企业为此要花费巨大的资金,这本身就是一笔不该有的开销。


而著作权,杀伤力太大。最初在活字印刷的年代,著作权的保护是很容易的。印刷也确实是一项成本不低的产业,出版商也很需要这一制度。但是进入了信息时代,CTRL+C, CTRL+V,复制神速。任何边际成本为零的东西,都不应该收费。

五)隐藏杀手

写到这里,问了一下欧大的意见。他说:“ 错了,最大的问题是举证责任倒置。

我恍然大悟。

满清大臣签条约的时候,想法其实和我们是很不一样的。治外法权?没问题,我们也懒得管你们青发碧眼的事。割让香港,上海租界?没问题,不就是番邦要个落脚地嘛。赔21万两白银?拿去吧,平定天下本来就是恩威并用的,和亲、互市,咱们2000年前就回了。唯独一点,死死不肯同意。

东交民巷,驻京公使。万万不可。让蛮夷见到圣上的金面,这比天塌下来还可怕。

然而现在我们都知道,治外法权、割地赔款,多么损害国家主权。

真正的杀手,存在于注意不到的对方。

你再怎么说知识产权保护知识成果,统筹各方利益,权衡取舍。可是到了执行的时候呢,这就涉及了举证。如何证明侵权?

中国法律规定,举证责任倒置,由被告举证,你来说说,你为啥没有侵权。

有人跳出来说,不对,专利法只规定了制造方法需要举证责任倒置。你在黑工厂里怎么造的,别人又看不到,也留不下证据,所以才要你来举证。

那我要说,著作权呢?

比如你生产了小猪佩佩形状的台灯,我说你侵犯我的设计,我的创意,我的著作权呢?

著作权的侵权证明,主要包括“接触+实质相似”。我作为原告,只要证明你接触过,并且相似,那就成立了。普天下都在传小猪佩佩,想必你是接触过的。那就够了。而你,需要证明,你没接触过,你没见过,从未见过小猪佩佩。这几乎是无法证明的。

这个地方没有用半个“举证责任倒置”的字,然而实际上。被告需要证明自己是独立想出来的。这扼杀了所有的创作。

看不见的杀手,最可怕。

1.https://mp.weixin.qq.com/s/QLlbP08LJuAVZp4sb_a9KA